有望遏制互联网领域“二选一”乱象

三部反垄断法配套规章9月起正式施行，具体列举了限定交易行为限定交易对象的三种情况，互联网领域愈演愈烈的“二选一”现象有望得到遏制。

8月30日，国家市场监管总局召开专题新闻发布会，介绍了今年6月制定出台的《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》等三部反垄断法配套规章有关情况。

国家市场监管总局反垄断局局长吴振国表示，国家鼓励和支持互联网等新经济业态的发展，反垄断执法机构坚持包容审慎的原则,依法对互联网新经济领域开展竞争监管。

细化市场支配地位认定因素 互联网领域需考虑其特殊性

吴振国指出，近年来，反垄断执法机构对以互联网为代表的新经济领域竞争问题一直较为关注，有针对性地对相关问题进行了分析和研究。互联网等新经济业态具有动态竞争、市场双边性、网络效应等特点，区别于传统的经济形态。反垄断法的基本制度框架，包括关于滥用市场支配地位行为的分析和认定，同样适用于互联网等新经济领域的经营者，反垄断执法机构依法对互联网等新兴经济领域进行监管。

考虑互联网等新经济业态的特殊性，《禁止滥用市场支配地位暂行规定》为回应社会各方面期待，适应执法需要，对涉及互联网等新经济领域的问题作了针对性规定，主要有三个方面：

一是明确了市场份额认定的指标范围。根据反垄断法规定，认定经营者是否具有市场支配地位，市场份额是重要的依据因素。关于市场份额确定，《暂行规定》明确了除销售金额、销售数量外，还包括其他指标，为更加科学地认定互联网领域经营者市场份额提供依据。

二是规定了认定具有市场支配地位的特殊考虑因素。《暂行规定》第十一条等列举了认定互联网等新经济业态经营者具有支配地位时可以考虑的因素，如相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。有利于指导执法实践中认定互联网领域经营者是否具有市场支配地位。

三是规定了以低于成本的价格销售商品特殊情形。《暂行规定》第十五条规定认定经营者以低于成本的价格销售商品，涉及互联网等新经济业态中的免费模式，应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况，体现了对互联网等新经济业态经营特点的考虑。

具体列举限定交易行为 剑指互联网行业“二选一”

《暂行规定》对限定交易行为作了具体化规定，一是限定只与自身进行交易，二是限定与特定经营者进行交易，三是限定不得与特定经营者进行交易。而反垄断法第十七条第四款规定中，限定交易行为只有前两种形式。

不仅如此，《暂行规定》还指出，从事上述限定交易行为可以是直接限定，也可以是以设定交易条件等方式变相限定。在执法实践中，一些经营者的行为较为隐蔽，并不直接提出限定交易对象的要求，而是通过技术手段或合同安排变相达到限定交易的目的。不管方式如何，只要经营者的行为客观上影响了交易相对人的自由选择，实质性限定了交易相对人的交易对象，就构成限定交易行为。

专家指出，《暂行规定》对限定交易行为的具体化规定，针对的正是互联网行业屡禁不止的“二选一”。

促进反垄断法适用 “二选一”或被遏制

《暂行规定》正式实施后，在互联网领域愈演愈烈的“二选一”现象或得到遏制。

如今，在互联网领域 “二选一”已成常态化发展，并呈升级态势，今年6·18电商大促期间，家电企业格兰仕引发的“二选一”风波至今还未完全消退。

在近日举行的“电子商务领域消费者权益保护与竞争秩序问题研讨会”上，浙江理工大学法政学院院长、省法学会竞争法研究会会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健教授表示，“二选一”正呈现出三大趋势：一是从集中促销期间发展到非促销期间，二是从小规模发展到大规模，三是从公开到隐蔽。长此以往，不利于互联网行业形成自由公平的竞争秩序，也严重损害消费者自由选择、公平交易等权益，最终危害到我国实体经济的发展。

但法学界认为，在规制“二选一”行为时，反垄断法的适用门槛最高。这是因为根据反垄断法第17条规定，市场支配地位是认定行为违法性的一个前提，而互联网经济独特的性质，让该领域的市场支配地位很难认定。迄今国内互联网领域反垄断法适用还是空白。

有多位法学专家指出，互联网经济具有特殊性，要用全新的、不同的视角谨慎界定其是否具有市场支配地位，而不能用单一的市场份额等因素去认定。

华东政法大学竞争法研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会名誉会长徐士英教授就认为，在判定“二选一”行为违法性时，可以通过考察消费者在不同平台间转移成本的高低，权利的行使状况，例如能不能行使选择权、评判权、监督权等来检验平台的竞争行为是否违法。而华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍副教授提出，“二选一”行为在适用反垄断法时，可以从平台内经营者对平台是否有依赖性来认定，若平台内经营者对平台有依赖性，如果平台利用依赖性要求他们二选一，则实际上涉及滥用相对优势地位。

即将实施的《暂行规定》对具有市场支配地位的考虑因素逐一细化，特别对认定互联网、知识产权领域市场支配地位的考虑因素予以明确。法学专家认为，这将使执法部门在认定电商平台的市场支配地位时，有更加准确的依据因素，极大促进反垄断法的适用，“二选一”或得到遏制。

统一执法程序和标准 更有力打击垄断行为

2018年12月，国家市场监管总局根据反垄断法规定下发通知，授权省级市场监管部门负责本行政区域内有关反垄断执法工作。

吴振国介绍，滥用市场支配地位行为的调查处理较为复杂、专业性强。为加强对地方反垄断执法的指导和监督，统一执法的程序、标准和尺度，规章明确了行政处罚决定书的内容、强调了统一执法标准、建立案件处理前报告制度、明确立案和案件处理后的备案机制。如规定反垄断执法机构对滥用市场支配地位行为作出行政处罚，应当依法制作行政处罚决定书，并明确了行政处罚决定书的具体内容，包括案件来源及调查过程、违法事实和相关证据、经营者陈述申辩的采纳情况及理由、行政处罚的履行方式和期限等内容。

吴振国表示，这样有助于形成中央和地方上下联动、相互配合、监督指导的两级执法机制，有利于统一执法程序、标准，促进构建统一规范高效权威的反垄断执法体系。

国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学教授黄勇认为，三部反垄断法配套规章的出台，明确了垄断行为的判定依据和处罚标准，赋予反垄断执法机构充分的调查取证和处罚制裁权限，这就使得反垄断执法机关和执法人员在具体查处过程中，更加具有执法规范性，提高执法水平，从而能够更加有力地打击垄断行为。